[案情]2000年8月，甲有限责任公司成立。该公司是由张某与其他5名股东共同出资100万元成立，经公司董事推选张某任董事长，公司向各股东出具了出资证明书。2004年2月9日，因张某投入到甲公司的30万元资金系挪用公款，被以挪用资金罪判处有期徒刑3年缓刑3年，张某家人另行筹资在侦查阶段主动将30万元交到公安机关。2004年5月，甲公司其余股东和董事在没有通知张某到会的情况下，召开会议并作出决议，取消了张某的股东资格和董事长职位，并制订了新的公司章程，张某30万元股权也由其他股东予以购买。甲公司对上述董事长、股东和公司章程的改变向工商部门申请变更登记，工商部门予以了批准。在甲公司为各股东出具的出资证明书中载明了在2003和2004年度分配红利的数额和时间。张某于2004年底向法院提起诉讼，要求确认其股东资格、判令甲公司支付2003年度以前已分配红利和2004年度未分配红利。
[评析] 本案涉及到股东资格和违法出资的诸多争议，但概括起来主要是一个问题，即张某是否具有股东资格?
第一种观点认为，张某具有股东资格。首先应该明确出资证明书、股东名册、工商登记、出资人协议、公司章程在股东资格认定中的效力。按照新公司法第 32条的规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书是有限责任公司股东出资的凭证，是一种权利证书，是对出资人实际出资的证明，只能作为认定股东资格的初步证据。工商登记只具有对外公示力，因此，在处理涉及公司内部的股东资格争议时，不能将工商登记作为认定股东资格的标准。股东名册是有限责任公司应当置备的记载股东及所持股份种类及数量等事宜的簿册。新公司法第33条第二款“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”。股东名册的记载对股东资格的认定具有事实推定力，主张权利的股东可以将其作为形式上股东资格认定的依据，要否认股东名册的记载要提供足够的反证。出资人协议是发起人在公司设立过程中订立的有关公司设立事项的协议；公司章程是法律要求公司必备的由发起设立公司的投资者制订的对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。两者都是为设立公司而订立的，是创设公司的重要法律依据。因此二者都是认定股东资格的根本依据。就本案而言，虽然张某投入到甲公司的人股资金系拐日用的公款，但因其作为出资人参与签订了出资人协议和公司章程，根据以上确认股东资格的标准，张某应是甲公司的股东。
第二种意见认为，张某不具有股东资格。股权是创设公司行为的结果，而创设公司是以出资人协议行为为前提；公司章程是公司的必备要件，是公司出资人或者股东意思一致的结果，在创设公司阶段，出资人协议和公司章程都是出资人合同的一种表达方式，如果公司获得登记，那么股权就产生了。在出资人协议和公司章程有效的情况下，二者成为认定股东资格的根本依据。但是，如果出资人协议和公司章程无效，股东的资格将被否认。本案中，甲某挪用公款去投资入股是犯罪行为，其拐日用公款所形成的股份和因人股所获得的收益是犯罪行为所获得的受益，都应该予以追缴。因此，出资人协议和公司章程涉及张某的部分都是无效的。
笔者同意第二种意见。从刑法的角度讲，对赃款的追缴应该包括赃款本身和因赃款所取得孳息。如果赃款被投资入股，那么赃款的范围就应该是所形成的股份和因入股所获得的收益。甲某挪用公款去投资入股是犯罪行为，其挪用公款所形成的股份和因人股所获得的收益是犯罪行为所获得的受益，都应该予以追缴。如果要追缴就必须将股份变现，具体来说，就是将其股份予以拍卖或者变卖，但是必须符合公司法第7 3条的规定，即“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”如果该公司处于亏损状态，那么犯罪嫌疑人或者被告还必须将股份变卖或者拍卖后不足犯罪数额的价款差额部分予以补缴。因入股所获得的收益，如股利等，也应该属于追缴的范围之内。总之，因犯罪所取得的资格或者所获得的收益都将获得法律的否定评价。
从合同法或者公司法的角度讲，任何合同如果违背了法律的强制性规定，都是无效的。公司的出资人协议或者公司章程，都是一种股东之间合同，由于张某以挪用的公款取得股东的资格，并在出资人协议和公司章程上签字，都违反法律的强制性规定，因而都是无效的。张某不能依据出资人协议或者公司章程获得股东资格。由于在侦查阶段张某家人另行筹资主动将30万元交到公安机关，公安机关以及检察院和法院都
