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百度因不正当竞争赔大众点评323万

   在电商时代,交易数量、商户的信用等级和搜索排名等是电商运营模式的核心要素,直接影响商家的经营效益与营业利润等。消费者一般根据交易数量等形成选择偏好,电商平台也根据交易数量决定商家的搜索排序、商店信誉、贷款级别、返利标准等。为此,经营主体往往借助自身或第三方平台,发布可视化的交易信息,提高商品销售量和店铺信誉度,最终增加竞争力和市场占有率。然而,与之相伴,一种名为“网络刷单”的不正当竞争现象也在迅猛扩张。
 
  “网络刷单”,是指利用互联网信息技术,为获取虚假交易数据、虚假商品声誉、虚假商家信用而实施虚假交易、伪造物流、资金流等行为。应该说,“网络刷单”是互联网经济的“毒瘤”,不仅直接侵犯竞争者的利益,也侵犯消费者的合法权益,更破坏网络市场的公平竞争秩序与管理秩序。从目前案发情况来看,“网络刷单”往往数量庞大、涉案人员众多、涉案金额巨大,但是,对于这一危害行为,当前主要是通过行政处罚、不正当竞争诉讼、软性行业自治等方式给予事后性制裁。然而,由于民事、行政措施在力度与效果上的局限性,对“网络刷单”的遏制作用相当有限,致使一些不良商家得以逃脱法律追究。
 
  “网络刷单”侵害多方主体的合法利益,具有严重的社会危害性,笔者认为应当考虑入罪。目前,通过激活传统罪名的网络化适用潜能来规制“网络刷单”,是退而求其次的无奈选择。作为最优方案,刑法应当直接增设“破坏网络市场信用评价罪”。
 
  “网络刷单”的本质是不正当竞争行为
 
  诚然,“网络刷单”客观上损害了竞争对手的正常生产经营活动,也存在实施虚假广告或损害商业信誉、商品声誉的可能,但这些特征,仅部分地反映了“网络刷单”的某些特征。从本质上看,“网络刷单”是一种网络不正当竞争行为,严重侵犯竞争者的合法利益和消费者的合法权益,以及网络市场的公平竞争秩序与正常管理秩序,尤其是互联网经济中的市场信用制度。
 
  目前,以刷信誉、刷声誉为导向的刷单行为日益职业化、专门化,甚至形成了完整的灰色产业链,不仅严重破坏互联网生态与市场信用制度,而且直接侵害消费者和诚信卖家的合法权益。对于严重破坏互联网经济秩序的“网络刷单”行为,一些地方法院已按照非法经营罪或破坏生产经营罪判处刑罚。
 
  扩张适用非法经营罪或破坏生产经营罪等传统罪名存在障碍
 
  虽然法院先后通过扩张解释的方式,盘活破坏生产经营罪、非法经营罪,开辟了刑法介入的新通道,但缺乏对“网络刷单”行为的不正当竞争本质的关注,使得扩张解释陷入“超负荷”运行局面。简言之:
 
  其一,破坏生产经营罪的属性是财产犯罪,无法直接保护消费者权益、网络市场竞争秩序等。
 
  其二,扩张适用非法经营罪有着自身难以逾越的鸿沟。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》指出,对是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。非法经营罪本身早已深陷“口袋罪”的阴影中,将“网络刷单”扩张解释为非法经营行为的确很牵强。
 
  其三,虚假广告罪的网络修正阙如。根据《网络交易管理办法》《互联网广告管理暂行办法》的相关规定,“网络刷单”后故意提供、传播虚假的商品或服务信息的,误导消费者信以为真,情节严重的,可能涉嫌构成虚假广告罪。但该罪脱离网络时代的立法背景,更非专门的网络立法。
 
  其四,损害商业信誉、商品声誉罪与电子商务信用脱节。“网络刷单”附加恶意评价,市场竞争对手的商业信誉、商品声誉往往“遭殃”。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条规定,利用互联网公开损害他人商业信誉、商品声誉的,应当立案。但网络市场信用体系有其特殊性,适用该罪面临立法原意、构成要件设置、罪状表述严重脱节的尴尬现状。
 
  其五,容易引发与非法利用信息网络罪的竞合。以营利为目的,设立网站、通讯群组,组织店铺和刷手虚构交易,是最常见的刷单方式。这种刷单方式,可能涉嫌构成非法利用信息网络罪,但无疑会引发司法竞合,由此暴露出定罪逻辑的不当。
 
  增设“破坏网络市场信用评价罪”具有合理性
 
  现行刑法根据1993年反不正当竞争法制定的不正当竞争犯罪规定较为分散,实践证明,其无法有效惩治“网络刷单”等新型网络不正当竞争犯罪。2017年出台的《反不正当竞争法(修订草案)》第14条概括地规定,经营者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为,如干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行等。2016年起草的《电子商务法(草案)》第5条规定,从事电子商务活动,应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。此外,该法还对电子商务信用制度与体系建设问题作出了新规定。与传统市场经济的
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